Une entreprise reçoit d’un Avocat une mise en demeure d’une personne qui lui est inconnue, et qui revendique la propriété d’un logiciel qu’elle utilise.

Par l’intermédiaire de son Avocat, le revendicateur prétend que l’entreprise utilise « son » logiciel sans son accord et donc sans droits, qu’il s’agit ainsi, toujours selon lui, d’une contrefaçon punie par le Code de la propriété intellectuelle des peines maximales de 3 ans de prison et de 300.000 euros d’amende.

Bien évidemment, le tiers revendicateur menace l’entreprise d’une saisie-contrefaçon imminente du logiciel utilisé, par Huissier de justice assistée de la force publique, et, incidemment, de priver l’utilisateur du logiciel utilisé… sauf s’il le dédommage bien sur.

La bonne foi de l’utilisateur n’y pourra pas grand-chose, car elle n’est pas exonératoire en matière de contrefaçon.

Chacun reconnaîtra que ce schéma de litige est plausible et que la menace est réelle.

Evaluons maintenant cette situation, selon que l’utilisateur fait usage d’un logiciel propriétaire ou d’un logiciel open source.

Dans le cas d’un logiciel propriétaire, l’utilisateur va immédiatement se tourner vers le revendeur ou l’éditeur du logiciel, c’est-à-dire celui qui lui a concédé le droit d’usage du logiciel en litige.

Des explications seront demandées.

Notre utilisateur est cependant dans une position malaisée.

Le logiciel qu’il utilise, du fait de son code objet, est une boite noire. Il est incapable d’évaluer là où serait le code à problème.

Seul celui qui lui a concédé le droit d’utiliser le logiciel désormais litigieux, est en capacité de savoir si la revendication est fondée ou pas.

Mais il risque de se trouver en le marteau et l’enclume, entre un revendicateur menaçant et un éditeur qui lui jure que cette revendication est infondée.

Pour cette raison, on trouve dans les contrats les plus favorables aux utilisateurs, des clauses dites de « garantie de paternité » étendue, où le concédant du droit d’usage tente d’apaiser l’inquiétude de son utilisateur.

Le plus souvent, la clause prévoira en cascade trois cas successifs censés tranquilliser l’utilisateur et lui donner surtout une porte de sortie. L’éditeur s’engage à « soit modifier ou remplacer les éléments en litige, soit faire en sorte que l’Utilisateur puisse utiliser les éléments en litige sans limitation et sans paiement supplémentaire de droit de licence ou contrainte liée à une licence tierce existante, soit, si la modification est impossible à réaliser, fournir à ses frais un autre logiciel ou une solution disposant de fonctionnalités équivalentes. »

Par la seule lecture de cette clause complexe à mettre en oeuvre, on ressent que la gêne est palpable.

En tout état de cause, l’utilisateur est pris au piège, captif.

Prenons maintenant le cas de l’utilisateur qui dispose d’un logiciel en open source, c’est à dire disposant du code source du logiciel qu’il utilise.

Dans ce cas, la revendication du tiers ne pourra plus être globale, sans précisions.

Du fait du caractère public de ce code source, notre revendicateur devra préciser où sont les emprunts qu’il revendique. Du moins, notre utilisateur pourra lui imposer de le décrire avec précisions.

Une fois connu le code à problème, notre utilisateur sera capable par lui-même, ou l’intervention d’un expert, de se débarrasser du code en litige.

Il aura ainsi préservé le présent et le futur.

Le passé, quant à lui, restant le passé, il pourra avoir à rendre des comptes au titre d’un préjudice subi par le revendicateur, s’il s’avère au final que cette revendication est bien fondée.

Notre exemple a un objectif.

Montrer à quel point, on ne peut voir l’alternative du logiciel open source tout en noir ni tout en blanc.

A l’heure, où nos gouvernants se posent désormais sérieusement la question de savoir s’il n’y aurait pas intérêt à apprendre à nos chères têtes blondes, à programmer à l’école, on peut parier que la diffusion de ce savoir va entrainer un développement de l’open source.

Mieux vaut alors ne pas créer ou amplifier des problématiques juridiques parfois plus subtiles qu’il n’y paraît.

Oui, il est des cas où l’open source offre plus de garanties que le logiciel propriétaire.